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2017年2月1日「水曜日」更新の日記

いまAがBに対して甲債権４億円を有し，Bがこれに対して自己所有の乙不動産（評価額2.5億円）に抵当権を設定し，C1所有の丙不動産（評価額1.5億円）によって甲債権は物上保証されており，さらに甲債権をC2協会が保証している。丙不動産にはD1という後順位抵当権者が存在し，さらにE1という第三取得者が現れる。C1にはF1という一般債権者がいる。他方乙不動産にもD2という後順位抵当権者が存在し，さらにE1という第三取得者が現れる。債務者BにもF2という一般債権者がいる。AはDＥＦらとは契約関係に立たない。法典の構想においては,CDEFは全て第三者弁済の利益を認められ（ただしＦのそれは判例〔［3］大判〕による），従って500条によって法定代位権を有する。その場合相互の代位割合についての秩序が501条において形成されている。さらに，法定代位権者である以上これら全ての者に対してAは504条の担保保存義務を負う。しかしこれら各条がCDEFに認める法的利益は，これらの者の属性にかかわらず一律にその要保護性を認められるものと考えるべきでなく，それらが形成している秩序を，その裁判・取引実務の中での扱いに照らして，分節的に把握し・整理調整しなくてはならない。さらに，これらを，債権者の集団が合意によって自治的に形成する余地を認めなくてはならない。そのような債権者間契約の効力を考える場合には，CDEFの法的利益がいかなる法性決定を受けるかが重要な意味を持つ。この点で，ACが合意によって形成した中心部分における債権回収秩序がDＥに対して持つ意義に関して，判例法理には一つのスタンスが取り出せる。すなわち［8］最判は501条が設定する代位割合は，D1にC2との関係で，例えば392条２項が保証するような物権的な利益を認めるものではないとし，それを変更するC1C2の合意によって生じる反射的な不利益について.C1C2の合意を登記なくば対抗し得ない第三者に当たらないとした。［12］最判も［14］最判も債権者Aの担保保存義務違反行為後に譲渡を受けた第三取得者E1との関係で，第三取得者は，譲渡人であるC1が債権者Aとの間で結んだ特約に基づいて504条の免責が免除される効果が生じた後に，その不免責による物的負担を前提とした権利を取得すると構成しており，そこでも504条によってE1に保障されている利益が，担保保存義務免除特約の効力に関してE1を登記なくば対抗し得ない第三者とするものではないということが前提となっている。さて，いま，AがBとの協議によって甲債権の一部弁済によって乙不動産の抵当権を放棄したとする。このような担保の取扱いによって，甲債権の残額の負担は全て丙不動産にしわ寄せされる。AC1の間に担保保存義務免除特約があれば，この担保操作についての一定範囲でのフリーハンドがAに確保される。このフリーハンドがEIの登場によって制約されることになると，Aの合理的な債権管理は困難になる。反面でＥらは，Aのフリーハンドを想定して，そのようなしわ寄せの可能性も考慮に入れて丙不動産の割付残余価値を計算して，買い受け価格や信用供与額を計算すれば害されることはない。以上の秩序を表現する構成としては，まず，ＥDが有している法的保護に値する利益の性格を，Cのそれとは区別し，一段階弱いものとする方向がありうる。上に見たとおり［8］［12］［14］の各最判はその方向である。他方これと並んで，中心部分において債権者間契約が作り出した秩序が，第三者としてのDＥＦに効力を有するという方向がありうる。この方向は，契約の第三者効を承認するという基本的な理論上の問題を解決しなければならないという難点はあるが，Aが債権者間契約を通じて債権回収の集団的秩序を再設計することを，直接に支援するものである。ただ［11］最判以降の担保保存義務免除特約に関する判例法の枠組みは，仮に後者の枠組みを取っても，それによってAが確保するフリーハンドは無制約のものではなく，一定の制約の下に置かれるべきことを予想させる。そうであるならば，そもそもそのような債権者間契約による秩序の変更を認めず，その秩序を確定しておくべきであるとする方向もありえよう。実質的な信義則の秩序として、504条の具体的精密化を志向するNはこの方向に属するように思われる。ただ，Aが債権者間契約を通じて債権回収秩序を再設計する可能性を否定しさることは，判例法とも懸隔があり，また妥当でもないと筆者は考える。そのような契約可能性に一定の範囲で，法律の予定する制約が生じることも肯定すべきであり，さらには，債権者集団の直面している状況に応じた事後的な調整の余地を，倒産法的考慮等も踏まえて開いておくためには，債権者間契約の主張を信義則・権利濫用によって封じるという現在の判例法理を，任意規定の半強行法規化の文脈に置いた上で積極的に位置づけるべきであろう。そのような法律構成の方向性とは独立に，検討されるべき問題は，ACDEFらが形成する債権回収の集団的秩序の具体的な内容である。Aの予測可能性という観点から，債権者間契約の締結可能性のあるCと，それがないDＥとは区別すべきであろうし，担保物の割付残余価値への利益の要保護性という観点からはDＥとＦとの間にも区別の必要があろう。さらに第三者提供担保不動産の担保価値についての利害関係人であるD1E1F1,と債務者提供担保不動産の担保価値についての利害関係人であるD2E2F2との間にも，要保護性について区別して考える必要があろう。ただ，Aと直接の契約当事者となるCの法的利益の要保護性は考慮に入れても,DEFのそれについてはひと目盛り弱いものとして捉える発想は，Aの契約手法による債権管理を制約する考慮要因を限定するものであるのに対して,DEFのそれも同等に考慮していく方向（例えば，［8］最判を批判して代位割合の変更に登記を要求することや。［14］最判の射程を譲渡前の第三取得者には及ぼさないとすること.392条２項の適用範囲を限定しないことなどがこの方向に属する）は，債権者間契約を通じたAの債権管理の規制にDEFのような債権者間契約上の第三者を巻き込んでいくものとなる。そのいずれの立場をとるのかは，債権回収の集団的秩序の契約的再設計に対して介入的な事後的規制をどこまで強化すべきかという判断にもかかわっている。

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