その他の権利保全
2017年3月20日「月曜日」更新の日記
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- 土地引渡し、登記移転の請求については、公正証書は債務名義とはならないのですから、給付判決を得るか、それに代わる和解、調停によることになりますが、それでは時間がかかり、その間に第三者に処分されてしまえば、対抗問題を避けることはできなくなります。そこで、予め権利の保全を図る方法として仮登記の制度が問題になります。仮登記をしておくと、いずれ本登記に改めた場合に、その本登記が、仮登記の時になされたのと同様の順位になり。仮登記後の本登記者に対し優位に立つことができます。仮登記は本登記を予定して行われるものであって、大きく分けると、実体的には本登記が可能でありながらそれができない場合（不動産登記法二条一号）、または、いずれ本登記可能な実体が生じうる場合（同条二号）の二通りの場合に認められます。通常、当事者に仮登記の合意がある場合には、共同もしくは義務者の承諾書を添えて単独で申請をします。本事例の場合では、ＢがＡに請求するとき、ＣがＢに代わってＡに請求するとき、あるいは、Ｂが既に登記を得ている場合にはＣがＢに請求するとき、訴訟によって義務者に登記に協力すべき判決を得て、仮登記権利者が単独で申請する方法もありますが（同法二七条）、これでは時間がかかりすぎます。そこで、判決によるのではなく、その不動産の所在地を管轄する裁判所に仮登記仮処分命令を申請して、仮登記原因の概略を説明し、その命令の正本を添付して権利者が単独で申請することが（同法三三条）、本事例の場合には選ばれることになります。しかし、本事例ではＡ名義のままでＣがその権利を保全する手段が必要となります。つまり、ＢがＡからの本登記を得るために争う問の権利保全として仮登記をした場合に（仮登記にせよ、Ｂ名義の登記がなくてはならない）、それに重ねてＣの仮登記をすることが可能かという問題です。判例は、不動産の上に重複して権利者の地位を仮定することになること、また、仮登記の起点となる仮登記が本登記とならない場合には仮登記権利者は本登記にすることができなくなるという理山から、これを否定しています（大審院決定大四・五・二九、民録ニーハ六五、大判大六・三・二、民録二三上二〇二）。したがって、この判例に従う限り、ＣはＢが本登記を取得しないかぎり権利保全の手段はないことになります。しかし、登記実務、学説は仮登記の上に仮登記を認める傾向にあります。これに従うにしても、先ずＢ名義の登記（本登記・仮登記いずれにせよ）をして、それにＣ名義の仮登記をすることになります。以上からするとＣはかなり危険な状況にあるというべきことになります。
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